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Pílulas da RT (155) - Atrasos recorrentes no pagamento salarial geram indenização por dano moral

A Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (Goiás), por maioria, deu provimento ao recurso ordinário de um técnico em manutenção para condenar um hospital a pena de indenização por dano moral em decorrência da mora contumaz no pagamento de salários. O relator, o juiz convocado Luciano Crispim, adotou jurisprudência no sentido de que a mora salarial durante três meses já configura contumácia ensejadora de lesão à moral do empregado.

O ex-empregado recorreu do indeferimento do pedido de indenização por dano moral contido na sentença do Juízo da 15ª Vara do Trabalho de Goiânia, por entender que o atraso nos salários não era um eventual descumprimento de obrigação trabalhista, mas de contumaz desrespeito à dignidade humana do trabalhador.

O relator observou, no início de seu voto, que o atraso reiterado dos salários realmente ocorreu. Luciano Crispim trouxe a jurisprudência do TRT18 e do TST no sentido de ser motivo para a condenação por dano moral a mora contumaz no pagamento dos salários, pois configura angústia ao proporcionar dúvidas ao trabalhador se ele poderá honrar suas obrigações pessoais e familiares.

Desse modo, ele deu provimento ao recurso do técnico para condenar o hospital a indenização por danos morais. Ao arbitrar o valor da indenização, o magistrado analisou o contexto das partes e estipulou a indenização em três vezes o valor da remuneração de julho de 2017.

TRT 18

Pílulas da RT (154) - A controvérsia sobre a incidência de horas extras para trabalhadores externos

A controvérsia sobre a incidência de horas extras para trabalhadores externos
E como a tecnologia atual é capaz de afastar a incidência dessa exceção do Art. 62, I, da CLT e gerar um passivo

Questão controversa na Justiça do Trabalho e que sempre é alvo de questionamentos judiciais refere-se aos trabalhos com vínculo empregatícios (celetistas) que desempenham suas atividades em locais externos à empresa, não submetendo-se ao controle de jornada da forma clássica. Entre as principais profissões dentro desse grupo estão os representantes de vendas externos, representantes comerciais, repositores de produtos, motoristas e ajudantes de entrega, dentre outros.

E, em verdade, a Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista) não conseguiu pacificar este ponto, apenas introduzindo que o teletrabalho (Art. 62, III, da CLT) se enquadra na impossibilidade de controle de jornada. Porém, é certo que esta modalidade introduzida pela reforma também será alvo de controvérsia. E qual é ela, dotô?

O Capítulo II da CLT, especialmente onde encontramos o Art. 62 é o grande calcanhar de Aquiles dos trabalhadores externos – exemplificado naquelas profissões que já destacamos. Se no Art. 58 há a previsão da jornada de trabalho não excedendo 8 horas diárias. O Art. 59, por sua vez, fala da possibilidade de realização de, no máximos, duas horas extras por dia. O Art. 62, por sua vez, dispõe em seu inciso I:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Grifos nossos).

Ou seja, as atividades que desempenhada em ambiente externo – fora da sede da empresa – são incompatíveis com a fixação de horário de trabalho, necessitando de uma anotação especial na carteira de trabalho, justamente por não bater ponto, como é o caso dos vendedores externos (que historicamente) enquadram-se nesta exceção do inciso I. O que isso quer dizer? Quer dizer que esses profissionais, pela natureza do trabalho externo, não se submetem ao controle de jornada. E, por consequência, não têm direito ao adicional de horas extras.

Na Justiça do Trabalho, a maior parte dos litígios envolvendo pedidos de horas extras em contraposição à alegação de trabalho externo dizem respeito a motoristas de caminhões, vendedores externos, propagandistas de laboratórios farmacêuticos e promotores de vendas (repositores que atuam em supermercados, expondo e organizando produtos de grandes marcas nas gôndolas).

A grande questão que se impõe é: a tecnologia atual – que disponibiliza telefones celulares, rastreamento por satélite, notebooks, palmtops, aplicativos, dentre outros equipamentos que permitem o acompanhamento direto e imediato do trabalho – afasta a incidência da regra do art. 62, inc. I, da CLT?

A resposta é sim! Ou seja, a tecnologia atual permite aos empregadores controlarem, com precisão, os horários em que seus empregados iniciam e terminam a jornada, as horas em que estão ou não trabalhando, de forma que, mesmo executando tarefas externamente, estão sujeitos ao controle de horário e têm direito, sim, a receberem horas extras. Para vocês terem uma ideia, o uso do telefone celular por exemplo, através de ligações e mensagens do whatsapp podem configurar o controle de jornada a depender do caso concreto. Percebem a complexidade?

Hoje em dia, grandes transportadoras instalam em seus caminhões rastreadores por satélite, de forma a saber se o motorista faz uma parada em horário ou local não programado. Os vendedores externos e propagandistas de laboratórios transmitem seus pedidos de produtos em tempo real, através de notebooks, palmtops ou telefone celular.

Já os promotores de vendas são controlados pelos próprios supermercados e lojas em que atuam, assim como igualmente mantêm contato com suas chefias por telefone celular. Como dizer, assim, que tais trabalhadores não podem ter seus horários de trabalho controlados? Neste sentido, caminha a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST):

TST - RECURSO DE REVISTA RR 7411420105090002 (TST)

Jurisprudência•Data de publicação: 20/03/2015

Ementa: PROMOTORA DE VENDAS. CONTROLE DE JORNADA. POSSIBILIDADE. 1. O Colegiado de origem excluiu da condenação o pagamento de horas extras, ao fundamento de que a reclamante, na função de promotora de vendas, não sofria qualquer fiscalização de seu horário de trabalho, restando configurada a exceção prevista no art. 62 , I , da CLT . 2. Na hipótese, não é possível inferir, das provas produzidas, a impossibilidade de fiscalização da jornada da reclamante. Pelo contrário, as premissas fáticas registradas no acórdão regional permitem concluir pela ocorrência de controle indireto da jornada dos seus empregados promotores de venda , pois, consoante registrado, o supervisor sabia exatamente em quais as lojas eles estavam, o supermercado mantinha o controle dos promotores - mesmo que sob a alegação de que o referido controle era realizado apenas para fins de segurança -, e era usado um caderno para registrar os horários de entrada e saída dos promotores de vendas nas lojas. 3. Aparente violação do art. 62 , I , da CLT , nos moldes do art. 896 da CLT , a ensejar o provimento do agravo de instrumento. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. TRABALHO EXTERNO. PROMOTORA DE VENDAS. CONTROLE DE JORNADA. POSSIBILIDADE. 1. O Colegiado de origem excluiu da condenação o pagamento de horas extras, ao fundamento de que a reclamante, na função de promotora de vendas, não sofria qualquer fiscalização de seu horário de trabalho, restando configurada a exceção prevista no art. 62 , I , da CLT . 2. Nos termos do artigo 62 , I , da CLT , os empregados que desenvolvem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não fazem jus às horas extras. Cumpre referir, no entanto, que o simples fato de o empregado prestar serviços de forma externa, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no referido dispositivo consolidado....

TST - RECURSO DE REVISTA RR 4618920145090006 (TST)

Jurisprudência•Data de publicação: 01/07/2016

Ementa: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015 /14 - HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. Constatada violação do art. 62 , I , da CLT , merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II - RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA . Os fatos consignados no acórdão recorrido comprovam o efetivo controle da jornada de trabalho praticada pela empregada - promotora de vendas -, seja porque era obrigada a registrar a jornada nos supermercados onde prestava os serviços, sofrendo sanções pelo seu descumprimento, seja porque os supervisores da reclamada mantinham constante ciência de sua localização e produtividade. Nesse contexto, inaplicável o disposto no art. 62 , I , da CLT ao caso dos autos. Recurso de revista conhecido e provido.

Os acórdãos acima demonstram cabalmente que somente o trabalho externo não é justificativa suficiente para o enquadramento na exceção do Art. 62, I, da CLT, mas que a impossibilidade de controle de jornada deve ser demonstrada de forma cabal. Existe, hoje, aplicativos capazes de fazer esse controle de jornada a exemplo do Trekkenapp, Visitec, Fieldlink, Contelege, dentre outros.

Trocando em miúdos: a norma do art. 62, inciso I, é aplicável ao trabalhador que executa atividade externa que não pode ser controlada, e não àquela situação que podemos chamar de “omissão conveniente”, em que a ausência de controle de horário não decorre de impossibilidade, mas sim de conveniência do empregador, que se vê desonerado, assim, do pagamento de eventuais horas extraordinárias.

Independente da forma de fiscalização, seja utilizando algum dos aplicativos apontados, outro sistema, ou mesmo o uso de ligações ou whatsapp, o empregador faz prova contra si da possibilidade de controle de jornada, saindo da exceção apontada. Ou seja, ao invés da desobrigação do pagamento das horas extras, caberá a empresa, ter esse registro histórico para, eventualmente, apresentá-lo na justiça (como ocorre nos processos "comuns", que a empresa precisa apresentar os espelhos de ponto).

Sendo assim, às empresas que necessitam de trabalho externo, ante o avanço tecnológico e com vias a reduzir o passivo trabalhista, aconselha-se o uso de aplicativos de controle e registro da jornada dos trabalhadores que desempenham suas funções em locais externos, mantendo um log (arquivo) desse controle sempre guardado para na eventualidade de uma reclamação trabalhista estar calçado quanto da incidência de horas extras ou, num horizonte mais utópico, que de fato não se faça nenhum controle direto ou digital, apenas de sobre a produtividade desses trabalhadores o que, numa empresa que sempre precisa bater metas e prestar contas, torna-se praticamente inviável.

 


Thiago Noronha Vieira, Advogado
Advogado empresarial, trabalhista e cível.

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