Pílulas da Reforma Trabalhista (5) - A Reforma da Reforma Trabalhista

Aspectos da Medida Provisória nº 808


Em 14/11/2017, o governo federal editou a Medida Provisória nº 808 que alterou alguns temas recém modificados na CLT pela Lei nº 13.467/2017, os quais serão abordados na presente reflexão.

Do Sistema 12x36:
A primeira alteração ocorre com o sistema de compensação 12x36, pois pela Lei nº 13.467/2017, estava previsto que poderia ocorrer sua adoção por meio de acordo individual escrito entre empregado e empregador.
Pois bem, esta autorização ainda é mantida para entidades atuantes no setor de saúde. Já para as demais atividades, há a necessidade de previsão em convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho.

Do Dano Extrapatrimonial:
Quando da regulamentação do dano extrapatrimonial, a Lei nº 13.467/2017 alterou e ampliou o rol de bens juridicamente tutelados da pessoa natural para constar: a etnia, a idade, a nacionalidade, a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, o gênero, a orientação sexual, a saúde, o lazer e a integridade física.

Dessa forma, foram incluídos a etnia, a idade, a nacionalidade, o gênero e a orientação sexual (neste caso substituindo a sexualidade).
Com relação à fixação das bases para o deferimento da compensação financeira por danos morais, há profunda modificação na base de cálculo, pois anteriormente deveria ser observado o salário do ofendido, mas com a alteração disposta na Medida Provisória nº 808, o julgador deve observar o limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Assim dispôs o texto da Medida Provisória:
I - para ofensa de natureza leve - até três vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social;
II - para ofensa de natureza média - até cinco vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social;
III - para ofensa de natureza grave - até vinte vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social; ou
IV - para ofensa de natureza gravíssima - até cinquenta vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
Na reincidência haverá a dobra do valor. Pela Lei nº 13.467/17, para ocorrer a dobra, deveria, necessariamente, estarem presentes as mesmas partes, mas agora a reincidência pode ocorrer mesmo que somente uma das partes seja a mesma.

No entanto, note-se que só existe reincidência quando a lesão moral for idêntica e ainda se ocorrer no prazo de até dois anos, a contar do trânsito em julgado da decisão condenatória.
Ou seja, não basta haver o ato que cause o dano moral, mas também a necessidade um pronunciamento judicial condenatório transitado em julgado.
Quando houver pedido de compensação financeira por dano moral, decorrente de morte do empregado, as regras de fixação do valor não se aplicarão e assim, o juiz estará livre para fixar a base de cálculo para fixação do valor.

Do Trabalho da Gestante em Local Insalubre:
No trabalho da empregada gestante houve modificação no sentido de vedar qualquer trabalho insalubre, devendo ocorrer o afastamento da trabalhadora e, neste caso, ela deixa de receber o adicional.

A exceção, neste caso, é a possibilidade da empregada entregar atestado de médico de sua confiança, mas isso só pode ocorrer nas atividades insalubres em grau mínimo ou médio.

Durante a lactação, a empregada poderá ser afastada de atividades insalubres em qualquer grau, desde que apresente atestado médico de sua confiança.

Do Trabalhador Autônomo:
No tocante à regulamentação do autônomo, encontra-se agora expressa a vedação da cláusula exclusividade, mas não se presume ser empregado o trabalhador autônomo que prestar serviços somente para um tomador.

O autônomo pode se recusar a prestar os serviços contratados, mas poderá estar sujeito à eventual penalidade contida no contrato.

De forma até desnecessária, o § 5º do art. 442-B cita as atividades em que não haverá reconhecimento de vínculo de emprego, desde que se cumpram com as formalidades do caput: motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo.

Do Trabalho Intermitente:
Quanto ao trabalho intermitente, muitas modificações ocorreram e, dentre elas, existe a previsão de pagamento superior do trabalho noturno.

Já na formalização do contrato de trabalho do intermitente deverá ocorrer a identificação, assinatura, domicílio ou sede das partes, o valor da hora ou do dia de trabalho, que não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário mínimo, o local e o prazo para o pagamento da remuneração.
Após a convocação do empregado intermitente, antes a lei previa um dia útil para ele responder ao chamado, mas pela Medida Provisória nº 808, o prazo passa a ser de 24 horas.

Dessa forma, quando o empregador fizer a convocação seria interessante que haja um recibo deste fato, constando a hora.
Havia dúvida, na redação da Lei nº 13.467/2017, sobre o momento de se pagar o salário para o empregado intermitente, pois havia expressão de “final de cada período”, sem explicação sobre sua abrangência.

Com a redação da Medida Provisória esse questionamento cessa, pois a data do pagamento deve ser estipulada em contrato.
Ademais, caso a convocação para o trabalho ocorra por período superior a um mês, o pagamento do salário deve ocorrer ao final do mês.

As férias deste trabalhador poderão ser também usufruídas em três períodos, como consta na regra geral dos demais trabalhadores.
O salário ainda não poderá ser inferior do que aquele pago para os que exerçam a mesma atividade no estabelecimento.

Para a trabalhadora com contrato intermitente, o salário maternidade será pago diretamente a ela, pela Previdência Social.
No contrato de trabalho intermitente, as partes ainda podem convencionar sobre os locais de prestação de serviços, turnos para os quais o empregado será convocado para prestar serviços, formas e instrumentos de convocação e de resposta para a prestação de serviços, formato de reparação recíproca na hipótese de cancelamento de serviços previamente agendados.

No período de inatividade, por óbvio, o empregado fica autorizado a prestar serviços a qualquer tomador, sob qualquer modalidade contratual e até mesmo para aqueles que possuam a mesma atividade empresarial.
O contrato de trabalho intermitente será descaracterizado se o empregador remunerar o período de inatividade.

A rescisão do contrato intermitente ocorrerá de pleno direito quando ultrapassar 1 ano de inatividade a contar do contrato, da última convocação ou da última prestação de serviços, sendo considerado o ato mais recente.
Nesta modalidade de rescisão, o tomador do serviço deverá pagar metade do valor correspondente ao aviso prévio (que será sempre indenizado) e a indenização do FGTS e ainda a totalidade das demais verbas trabalhistas.

O trabalhador, neste caso, terá acesso a somente 80% do FGTS e não poderá se habilitar no Seguro Desemprego.
Ademais, a referida Medida Provisória impede que até 31/12/2020 os empregados, sob regime de contrato por prazo indeterminado, realizem contrato intermitente ao mesmo empregador pelo prazo de 18 meses, a contar da rescisão.

Do Salário:
Quanto ao salário, altera-se a lei para constar que a ajuda de custo só não integrará o contrato quando ela for limitada a 50% e ainda é excluído o abono como não integrante da remuneração.

Houve ainda definição sobre o prêmio, sendo este considerado: “as liberalidades concedidas pelo empregador, até duas vezes ao ano, em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro, a empregado, grupo de empregados ou terceiros vinculados à sua atividade econômica em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.

Dessa forma, notamos a existência de critérios objetivos para a sua análise.
A gorjeta é também citada na MP para definir que a distribuição ocorrerá por meio de norma coletiva ou, na falta desta, em assembleia geral dos trabalhadores.
Caso tenha sido cessada pela empresa a cobrança da gorjeta, desde que cobrada por mais de doze meses, essa se incorporará ao salário do empregado e o cálculo do valor a ser integrado terá como base a média dos últimos doze meses, sem prejuízo do estabelecido em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

Da Insalubridade:
A norma coletiva ainda continua se sobrepondo à lei quanto ao enquadramento do grau de insalubridade, mas sendo incluído o tema sobre a prorrogação de jornada em locais insalubres.

É autorizada a possibilidade de contratação de perícia, afastada a licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho, desde que respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho.

O § 5º do art. 611-A dispõe que nas ações coletivas que discutem cláusula convencional deverão ter o sindicato como litisconsortes necessários, sendo vedada a apreciada por ação individual.

Podemos interpretar essa norma no sentido da impossibilidade de haver pedido, em ação individual, que pretenda a declaração de invalidade de cláusula constante em norma coletiva, podendo ocorrer somente via ação coletiva.

Da Complementação das Contribuições Previdenciárias pelo Empregado:
Quanto à contribuição social, inclui-se o art. 911-A para possibilitar aos segurados a efetuarem a complementação do valor de contribuição, quando no somatório de remunerações auferidas de um ou mais empregadores no período de um mês, receberem remuneração inferior ao salário mínimo mensal.

Caso não realizem esta complementação, o segurado não será considerado para fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social nem para cumprimento dos períodos de carência para concessão dos benefícios previdenciários.
Tal fato faz com que os empregados intermitentes possam manter vínculo de emprego, mas não necessariamente segurados à Previdência Social, situação bastante peculiar, criada pelo Executivo.

Haverá necessidade de ampla divulgação deste fato para a conscientização do trabalhador sobre este fato.

A Medida Provisória nº 808, como exposto acima, trouxe esclarecimentos para alguns temas, mas em vários outros não se mostrou suficiente e, portanto, a cessação das demais questões ocorrerá no dia a dia, no trabalho da advocacia, dos operadores do Direito e do Judiciário.

 


Alan Martinez Kozyreff, Advogado
Especialista em Direito do Trabalho
Advogado e consultor em Direito do Trabalho. Formado em 2002 pela Faculdade de Direito de Sorocaba. Especialista em Direito do Trabalho pelo Mackenzie. Atualmente cursando a pós graduação em Direito Previdenciário pela Escola Paulista de Direito. Mestrando em Direito da Saúde pela Universidade Santa Cecília - Santos/SP 13 de experiência na área trabalhista empresarial.

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